代表人诉讼司法解释实施后全国首例证券纠纷普通代表人诉讼案——飞乐音响案

　　裁判文书案号：（2021）沪民终384号，(2020)沪74民初2402号

作者：北京市盛廷律师事务所 张凤杰 李璟

　　裁判要旨

　　1．在群体性证券纠纷中，十人以上投资者，确定二至五名拟任代表人，能够提供证明证券侵权事实的初步证据，并符合民事诉讼法所规定的其他起诉条件的，可以作为原告发起普通代表人诉讼。

　　2．在群体性证券纠纷的普通代表人诉讼中，人民法院在发出权利登记公告前具有对权利人范围的先行审查权，可以通过阅卷、调查、询问和听证等方式对虚假陈述实施日、揭露日等被诉证券侵权行为基本事实进行审查，并以裁定方式确定权利人范围。符合权利人范围的投资者均可以在法院确定的权利登记公告期间参加诉讼，成为该案原告。投资者在人民法院发出权利登记公告后加入代表人诉讼的，应视为对一审法院公告的权利人范围的认可。

　　3．在群体性证券纠纷的普通代表人诉讼中，投资者对推选出的代表人不满意的，有权撤回权利登记并另行起诉；投资者未行使退出权的，视为对代表人进行特别授权，并接受代表人在权限范围内的诉讼行为和主张所产生的结果。

　　4．当事人可以申请对投资损失数额、证券侵权行为以外其他风险因素导致的损失扣除比例等进行核定。当事人对损失核定机构委托不能达成一致时，人民法院可通过随机抽取的方式确定损失核定机构。

　　5．代表人请求败诉被告赔偿通知费、律师费的，法院可结合案件繁简、难易程度、律师工作量及诉讼规模等因素支持其合理部分。

　　6．代表人放弃上诉的情况下，投资者可在规定期限内自行提起上诉，但投资者针对其自身的上诉内容需具有诉的利益。

　　案件基本事实

　　被告上海飞乐音响股份有限公司（以下简称飞乐音响公司）系上市公司，其公开发行的A股股票代码为600651，股票简称为“飞乐音响”。

　　【疑似披露日】2017年7月13日，飞乐音响公司发布《2017年半年度业绩预增公告》。该公告载明：经公司财务部门初步测算，预计2017年1-6月实现归属于上市公司股东的净利润与上年同期相比，将增加400%左右；本期业绩预告的财务数据未经注册会计师审计；本次业绩预告为初步测算，具体准确的财务数据以公司正式披露的2017年半年度报告为准，敬请广大投资者注意投资风险。该预增公告发布之日起飞乐音响公司股价连续三个交易日下跌。

　　【疑似披露日】2017年8月26日，飞乐音响公司发布《2017年半年度报告》,归属于上市公司股东的净利润与上年同期相比增加427.3%。该公告发布后，飞乐音响公司股价连续三个交易日上涨，到2017年11月14日当天最高价12.13元/股，也是最近四年来该股的最高价。

　　【更正日】2018年4月13日，飞乐音响公司发布《2017年年度业绩预减及股票复牌的提示性公告》，载明：经公司自查，发现2017年半年报和三季报存在收入确认方面的会计差错，初步预计该等差错将导致2017年1-9月份营业收入减少17.4亿元，导致2017年1-6月份营业收入减少7.5亿元。该公告发布后，飞乐音响公司股价连续3个交易日跌停。股价一直下跌到2018年6月22日达到阶段最低点才止跌，48个交易日股价下跌57%，违规事件的揭露对该股票的证券交易产生了明显影响。

　　【处罚日】2019年11月2日，飞乐音响公司发布收到中国证监会上海监管局《行政处罚决定书》的公告。该《行政处罚决定书》认定，飞乐音响公司因“智慧沿河”“智慧台江”项目确认收入不符合条件，导致2017年半年度报告合并财务报表虚增营业收入18,018万元、虚增利润总额3,784万元；导致2017年第三季度报告合并财务报表虚增营业收入72,072万元，虚增利润总额15,135万元；导致2017年半年度、第三季度业绩预增公告不准确。上述行为构成证券虚假陈述，依据2014年《证券法》第一百九十三条第一款的规定，决定对飞乐音响公司责令改正，给予警告，并处以60万元罚款。

　　2020年8月，魏某等34名投资者向一审法院申请提起普通代表人诉讼。一审法院经听证，作出（2020）沪74民初2402号民事裁定，确定本案具有相同种类诉讼请求的权利人范围为自2017年8月26日(含)至2018年4月12日(含)期间以公开竞价方式买入、并于2018年4月12日闭市后当日仍持有飞乐音响股票，且与本案具有相同种类诉讼请求的投资者。裁定书送达后，当事人均未在法定期限内申请复议。经“明示加入”、代表人推选和投资者撤回权利登记程序，朱某等5名候选人得票数超过参与投票人数的50%，成为本案代表人，丁某等315名投资者成为本案一审原告，请求判令飞乐音响公司赔偿其投资损失127,827,589.99元及通知费、律师费等。本案五位代表人分别与某律师事务所签订了《聘请律师合同》，约定就飞乐音响股票索赔事宜委托该律师事务所代理诉讼，约定采用风险代理的收费方式，具体为法院判决金额的15%。

　　一审审理中，当事人一致确认飞乐音响公司上述被处罚的信息披露行为构成证券虚假陈述，实施日、揭露日的认定与前述民事裁定相同；以自揭露日起至飞乐音响股票累计成交量达到其可流通部分100％之日为基准日，即2018年7月30日；以揭露日起至基准日期间每个交易日收盘价的平均价格为基准价，经计算为4.826元/股。

　　当事人均申请一审法院委托专业机构对投资损失数额、证券虚假陈述以外的其他风险因素导致的损失扣除比例等进行核定，但对委托机构意见不一。投资者申请委托中证资本市场法律服务中心有限公司（以下简称中证法律服务中心）进行损失核定，飞乐音响公司则申请委托上海交通大学中国金融研究院进行损失核定。根据《代表人诉讼若干规定》第二十四条的规定，一审法院组织当事人当庭随机抽取，最终确定中证法律服务中心为损失核定机构。

　　一审争议焦点

　　1．被告虚假陈述行为与原告买入被告股票是否存在交易上的因果关系，即原告买入股票是否受虚假陈述行为诱导所致。

　　2．被告虚假陈述行为与原告的损失是否存在因果关系，损失金额如何确定，其中包括原告的损失或部分损失是否由证券市场风险因素导致，如果存在证券市场风险因素的影响，应当如何确定其影响程度及相应的扣除比例。

　　3．原告主张的律师费、通知费是否合理。

　　一审法院认为

　　1.关于虚假陈述与投资行为之间的因果关系问题

　　《虚假陈述案件若干规定》）第十八条规定了应当推定存在因果关系的三项条件，即投资人所投资的是与虚假陈述直接关联的证券；投资人在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或者更正日之前买入该证券；投资人在虚假陈述揭露日或者更正日及以后，因卖出该证券发生亏损，或者因持续持有该证券而产生亏损。本案原告的投资行为均符合上述三项条件，应推定投资行为与虚假陈述之间存在因果关系。

　　对于飞乐音响公司提出投资者买入其股票系受行业政策利好及公司经营利好所影响的主张。一方面，两项消息发布时间与案涉虚假陈述对市场产生影响的时段存在重合，未能证明原告实际作出交易决策时系基于前述因素；部分原告在揭露日后有买入行为，亦有可能是基于降低持仓成本等多种因素考虑，不能仅以此否定投资者的交易决策系基于对虚假陈述的信赖。另一方面，上述消息公布后，飞乐音响公司股票成交量和股价均未发生明显变化，说明该两项所谓利好消息并未对投资者的交易决策造成实质影响。其提供的证据尚不足以否定对上述因果关系的推定。

　　2.关于损失核定机构和核定方法问题

　　对于损失核定机构的选定，因双方不能达成一致，一审法院采取随机抽取方法选定，双方机会均等，符合规定。飞乐音响公司虽对中证法律服务中心的中立性存有异议，但该机构为公益机构，与证券市场投资者并无利害关系，且中证法律服务中心的损失核定方法统一，计算方法和意见均向当事人公开，损失核定人亦在一审期间出庭接受质询，对核定方法予以详细说明，故中证法律服务中心可以作为本案的损失核定机构，采信《损失核定意见书》的真实性。

　　对于损失计算方法的认定，双方的争议在于原告存在多个证券账户时，应将交易记录合并计算还是分账户单独计算。根据“虚假陈述司法解释”的规定，应以投资者为主体确定实际损失的计算方式。本院认为，在同一投资者持有多个证券账户的情况下，其选择某一账户作出买入或卖出的交易决策均出于整体投资策略的考虑，合并计算符合投资者投资策略的整体性，反映其真实的投资意图。而且，具体到每一名投资者，因其交易情况各不相同，难谓合并计算或是分账户单独计算对个体投资者更为有利。

　　对于证券市场风险因素扣除比例。首先，关于被告是否尽到系统风险的举证责任，被告提交了上证指数历史行情、同类企业历史行情等证据，原告认为被告未完成举证责任，《损失核定意见书》应对此不予核定。本院认为，被告提供的证据能够初步证明原告损失受到了证券市场风险因素的影响，对于该等因素所造成的损失部分，应当认定与虚假陈述行为之间不存在因果关系。至于证券市场风险因素所造成的影响比例，应根据专业分析核定扣除。其次，在计算方法上，中证法律服务中心采用同步指数对比法对证券市场系统风险导致的损失予以扣除，该核定方法将投资者每笔买入股票数量与参考指数当日收盘数值相对应，即将投资者具体交易情况与同期指数变动进行同步比对，将大盘指数、申万一级行业指数、申万三级行业指数作为组合参考指标体系，充分考虑了不同投资者的实际交易情况，体现了更加客观、精准的计算特点，具有相当程度的合理性。被告飞乐音响公司主张指数跌幅应按照实施日至揭露日期间最高点与基准日之间的指数差值统一计算，无法反映原告各时点交易受到市场风险的影响程度，本院不予采信。再次，在个股风险的扣除上，飞乐音响公司主张其2018年全年度亏损，发布的内控报告显示内控存在缺陷等原因亦导致了投资者部分损失，但上市公司自身经营风险是否属于《虚假陈述案件若干规定》第十九条第四项规定的“其他因素”，尚未有明确规定。在此情况下，应结合具体经营风险因素对股价的影响作出谨慎认定。上述原因的公告发布时间均在本案虚假陈述揭露日之后，基本超出了虚假陈述对市场产生影响的时段，且飞乐音响公司亦未提供证据证明上述报告发布对股价是否产生实质影响，不予采信。

　　3.关于律师费、通知费的负担问题

　　“代表人诉讼司法解释”第二十五条规定：“代表人请求败诉的被告赔偿合理的公告费、通知费、律师费等费用的，人民法院应当予以支持。”该规定旨在降低投资者的维权成本，便利投资者参与代表人诉讼。因此，原告关于被告承担律师费、通知费的主张于法有据。

　　关于通知费，本案系适用普通代表人诉讼程序进行审理，赔偿金额应结合代表人诉讼程序的特点予以综合考量认定。代表人诉讼中的原告人数众多且分布广泛，代表人进行通知必然耗费时间、精力，并发生一定的费用。该等费用属于代表人为维护投资者权利进行诉讼所发生的必要费用，应当由败诉被告承担。本案中，代表人陈述，其系通过电话、短信、电子邮件等方式通知各原告，据此，本院酌情认定，被告飞乐音响公司应当按照每名原告50元(除代表人外)的标准支付代表人通知费。

　　关于律师费，被告飞乐音响公司辩称，原告仅提供了5名代表人与律师的合同，其他原告与律师是否存在委托代理关系存疑，且未提供证据证明律师费已实际发生。本院认为，根据“代表人诉讼司法解释”第七条的规定，原告参加登记视为对代表人进行特别授权，代表人有权代表全体原告委托律师作为诉讼代理人，律师也实际为全体原告提供了诉讼服务，故被告关于代理关系的抗辩并无事实和法律依据。现代表人代表全体原告聘请律师，被告应向代表人支付该律师费用。

　　本案代表人与律师签订的《聘请律师合同》虽约定以赔偿额的15%支付律师费，但在证券虚假陈述责任纠纷案件中，该等律师费的约定不能约束被告，败诉被告所应承担的是本案发生的合理律师费用。对于合理律师费用的确定，首先，不能简单地按照标的额总和作为计算基数，证券群体性纠纷案件因涉及人数众多，故标的额总体较高，但各原告所依据的事实和理由基本一致，适用的损失计算方法相同，律师工作量与标的额大小没有直接对应关系。其次，律师费的合理标准应当重点考察案件繁简、难易程度及律师工作量等因素。本案系适用代表人诉讼程序审理的案件，在诉讼进程上具有新颖性，诉讼程序性事务较多。代表人诉讼裁判生效后发生既判力扩张，即对于其他符合权利人范围但未参加登记的投资者，如果后续提起诉讼，且主张的事实和理由与本案相同的，法院可裁定适用本案生效判决，故本起诉讼还需考虑与后续案件的共通性问题，案件较为复杂，律师付出了较多劳动。再者，还应参考本案的诉讼规模，并适度考虑案件标的额。本案原告共计315名，诉讼规模较大，律师因代理人数的增多也会相应产生工作量。另外，本案原告索赔投资损失总额达1.2亿余元，平均获赔39万余元。综合以上因素，本院酌定以人均3,000元的标准确定被告应负担的律师费，共计945,000元。至于被告提出的律师费尚未实际支付问题，本院认为，代表人已聘请了律师参与本案诉讼，故律师费是必然发生的费用，不以原告或代表人实际支出为前提。

　　裁判结果

　　上海金融法院于2021年5月11日作出（2020）沪74民初2402号民事判决：一、飞乐音响公司应向丁某等315名投资者支付投资差额损失、佣金损失、印花税损失和利息损失等赔偿款共计123,547,952.4元；所应获赔的损失金额计算方法为扣除证券市场风险因素后的投资差额损失与相应的佣金、印花税、利息损失之和，其中应赔投资差额损失=（买入均价-卖出均价或基准价）×持股数量×（1-证券市场风险因素的影响比例），买入均价采用第一笔有效买入后的移动加权平均法计算，多个账户应合并计算，证券市场风险因素采用个股跌幅与同期组合指数平均跌幅进行同步对比的方法扣除，应赔佣金损失=应赔投资差额损失×0.03%，应赔印花税损失=应赔投资差额损失×0.1%，应赔利息损失=（应赔投资差额损失+应赔佣金损失+应赔印花税损失）×0.35%×第一笔有效买入日至最后一笔卖出日或基准日的实际天数/365天。二、飞乐音响公司应向代表人朱某、肖某、陈某、廉某、魏某支付通知费15,500元。三、飞乐音响公司应向代表人朱某、肖某、陈某、廉某、魏某支付以人均3,000元为标准、按本案315名投资者计算的律师费945,000元。飞乐音响公司、投资者刘某不服一审判决，提起上诉。

　　二审争议焦点

　　除去一审的争议焦点外，另有两点：

　　1．法院对虚假陈述实施日的认定程序及认定结果是否正确。

　　2．代表人委托的诉讼代理人是否未尽职责而影响了刘某行使诉讼权利，涉及刘某的通知费和律师费应否支付。

　　二审法院认为

　　1.关于虚假陈述实施日的认定问题

　　认定程序方面。首先，认定虚假陈述实施日和揭露日系确定权利人范围的前提，在发出权利登记公告前，法院通过听证方式对案涉虚假陈述实施日和揭露日等侵权行为基本事实先行审查，于法有据。其次，听证期间当事人对本案虚假陈述实施日和揭露日均一致确认，一审法院根据听证审查的结果以裁定方式确定权利人范围，符合司法解释的规定。再次，各方当事人对一审裁定确定的权利人范围均未申请复议，一审法院依据生效裁定发出权利登记公告，已经以公告方式对裁定书确定的案涉虚假陈述实施日和揭露日进行了通知。刘某系在一审法院发出权利登记公告后加入本案代表人诉讼，其主张并不知晓案涉虚假陈述实施日已确定、一审法院以裁定方式确定虚假陈述实施日属程序违法以及一审法院未向其送达裁定书或告知裁定内容系剥夺其知情权的上诉意见，于法无据。

　　认定结果方面。首先，从刘某加入代表人诉讼的行为来看，应认定为其对一审法院确定的虚假陈述实施日予以认可。其一，刘某在本案权利登记公告前已经起诉，依解释其可以选择不加入代表人诉讼，故其撤回起诉并加入代表人诉讼的行为应视为对一审法院公告的权利人范围的认可。其二，依解释，刘某享有对推选出的代表人不满意时的退出权。本案中，刘某未于推选结果公告发布后撤回权利登记，应视为其对所推选的代表人的认可。其三，一审法院发布的公告中已提示参加登记的行为依法应视为对代表人特别授权，故代表人有权代表刘某对虚假陈述实施日予以确认。其次，本案虚假陈述的内容系预测性信息，应作更加严格、审慎的认定。一方面，飞乐音响公司在披露《2017年半年度业绩预增公告》时已对基础财务数据可能存在不准确等重要因素作出了一定程度的风险警示。另一方面，案涉《行政处罚决定书》仅认定该公告不准确，并未直接认定其构成虚假记载。而且，该公告发布后股价连续下跌与诱多型虚假陈述的通常市场反应完全相悖，可见其并未对投资者的投资决策产生明显的误导，难以构成虚假陈述行为。而在一审各方当事人一致确认虚假陈述实施日为2017年8月26日的情形下，一审法院对案涉虚假陈述实施日所作认定，并无不当。

　　2.关于刘某针对通知费和律师费的上诉主张问题

　　首先，刘某并非上述费用的义务主体或权利主体，其对此判决事项并无诉的利益，缺乏提起上诉的权限。其次，刘某主张诉讼代理人未尽职责，影响其诉讼权利的行使，此系诉讼当事人与代理人之间关于委托代理合同的纠纷，不属于本案审理范围。再次，即便认为刘某对涉及自身的通知费和律师费存在对应关系，该项上诉请求亦不能成立。因为在普通代表人诉讼中，刘某参加登记即视为对代表人特别授权，一审期间，代表人代表本案全体投资者共同委托了诉讼代理人，刘某亦认可诉讼代理人向其提供了通知相关诉讼事项的服务，其现要求在一审判决确定的通知费和律师费中剔除涉及刘某的部分费用，于法无据。

　　驳回上诉，维持原判。

　　律师点评

　　1.投资者明示加入代表人诉讼的效力

　　对公告的权利人范围有异议的，应通过申请复议和退出的方式进行救济。投资者在人民法院发出权利登记公告后加入代表人诉讼的，应视为对法院公告的权利人范围的认可。代表人推选后，投资人对推选出的代表人不满意的有权撤回权利登记并另行起诉，否则视为认可代表人并对其特别授权，对代表人的行为有异议难以再行救济。

　　2.预测性信息是否构成虚假陈述的认定

　　预测性信息是否构成虚假陈述的认定比客观事实陈述更加严格、审慎。根据《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》（以下简称“新司法解释”），信息披露文件中的预测性信息只有存在下列情形之一的，才构成虚假陈述：（一）信息披露文件未对影响该预测实现的重要因素进行充分风险提示的；（二）预测性信息所依据的基本假设、选用的会计政策等编制基础明显不合理的；（三）预测性信息所依据的前提发生重大变化时，未及时履行更正义务的。本案中对投资者投资决策的影响和行政处罚的认定事实也是预测性信息是否构成虚假陈述认定的重要考虑因素。

　　3.关于虚假陈述与投资行为之间的因果关系问题

　　原告仅需要证明投资人所投资的是与虚假陈述直接关联的证券；投资人在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或者更正日之前买入该证券；投资人在虚假陈述揭露日或者更正日及以后，因卖出该证券发生亏损，或者因持续持有该证券而产生亏损即可推定虚假陈述与投资行为之间的因果关系。被告对证券市场系统风险因素影响的举证，需要提供上证指数历史行情、同类企业历史行情等证据初步证明原告损失受到证券市场系统风险因素的影响，至于影响比例，可申请法院委托专业机构核定。被告通过证明投资者投资受利好（买入）或不利（卖出）的其他因素影响较为困难，该其他因素必须实质影响投资者的交易决策，且达到能够排除投资者交易是因虚假陈述影响的证明强度。

　　4.关于损失核定机构和核定方法问题

　　当事人可以申请对投资损失数额、证券侵权行为以外其他风险因素导致的损失扣除比例等进行核定。损失核定机构由双方共同选定，达不成一致时由法院安排随机抽取。对《损失核定意见书》可以从计算方法的科学性等方面进行质证。本案法院认定损失核定机构采取同步指数对比法对证券市场系统风险导致的损失予以扣除是较为合理的核定方法。个股风险导致的损失扣除需要结合具体经营风险因素对股价的影响认定。

　　5.关于律师费、通知费的负担问题

　　投资人有权要求被告承担律师费、通知费。其中风险代理合同中关于律师费的约定不能约束被告，败诉被告所应承担的是本案发生的合理律师费用。合理律师费用的确定法院会重点考察案件繁简、难易程度及律师工作量。